作者简介：朱毅峰  北京大学法学院2008级硕士研究生，原选留学生工作干部

  黄  洁  北京大学经济学院2008级硕士研究生

摘要：在目前的高校毕业生就业机制中，基本的分析面是将法律规定作为“游戏规则”性的约束条件，从机制中参与方的理性预期角度来考量个体行为——在假设每一个参与方目标收益最大化的同时，考虑对其他各方所产生的影响。本文的目标是讨论在尽可能减少约束而不违反或可以规避法律、行政法规或法律性文件规定的前提下，如何使高校毕业生就业机制的基础从行政法维度向合同法维度转变，促进参与各方在自由签约的立场上达成理性预期的实现、利益的均衡和责任的合理分配。本文分析的出发点是合同法——将法律（广义）规则作为一种可变的约束条件，影响参与各方的行为和预期；而理性人标准和成本—收益模式的确立，则可以导向参与各方更为合理的成本分配和责任分担。文章的归结点在于寻求毕业生在就业过程中的利益最大化，同时对高校就业部门的职能予以重新审视。

关键词：高校就业  违约  法律经济学  行政法  合同法  汉德公式

一、法律立场：从行政法思维到合同法维度的转变

在分析高校毕业生就业机制之前，有必要首先对高等教育本身的目的和任务——这实际上是高校毕业生就业工作的基本出发点——进行大概的解析。我国《高等教育法》第五条明确规定了高等教育的任务是“培养具有创新精神和实践能力的高级专门人才……”，目标是“使受教育者成为德、智、体等方面全面发展的社会主义事业的建设者和接班人” （第四条）。这一界定导致在过去很长时间里，高校毕业生就业工作是纳入中央、地方政府教育部门以及高校的（行政）管辖范围之内的，作为一项涉及诸多权力机构的行政工作和社会工程而存在。

（一）行政法框架下的高校毕业生就业机制

在针对高校毕业生就业工作这一领域的规则中，除了《宪法》对国家机构与个人的权责进行原则界定之外，更多的是集中在与教育相关的法律、规章及法律性文件中，如《高等教育法》、《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》（以下简称“暂行规定”）、《教育部、公安部、人事部、劳动保障部关于切实做好普通高等学校毕业生就业工作的通知》（以下简称“通知”）等。并且，这些法律性文件体现着公法的内涵和特点，从而将高校毕业生就业工作置于行政法主导的框架之下。

高等教育培养“合格”人才的任务和目的，使毕业生的就业也成为高等教育工作的组成部分。除了教育行政部门主导制订的规则之外，高校自己也创造出许多内部规定和“土政策”，这也直接影响着就业工作的实施细节、高校自身就业率的高低和毕业生就业状况的质量。而对高校毕业生就业机制产生更为深刻影响的，则是社会经济结构变化和人事制度改革所导致的就业格局变动——由“单向分配”到“双向选择”。

（二）从“毕业分配”向“就业指导”的转变

目前的就业现状和趋势是在就业政策更加开放的情况下，高校、毕业生以及用人单位可以进行选择的空间越来越大，这意味就业机制中的参与方们可以在事前约束更少的情况下放弃或重新选择。高校有着自己对毕业生就业的理性预期，希望毕业生选择优势资源汇集的用人单位就业以便体现毕业生的价值——这也是高校优势教育资源的体现。长远来看，这样的就业结果也会促进高校品牌与名牌效益的积累。但是，如果毕业生选择了去“卖肉”、“卖糖葫芦”或者“陪聊”，高校也无法阻止其发生或逼迫其“另谋出路”，因为法律没有赋予高校这样的权利。毕业生在面临多元选择的前提下，可以进行就业签约的范围扩大；同时，毕业生在就业过程中会以“自身收益最大化”为行动原则——会导致与高校的就业预期之间的偏差。然而，高校虽然无法在“事后”就进行干涉，但却可以在“事前”——毕业生就业理念形成的过程中，对毕业生进行相应的教育和引导。

《高等教育法》第五十九条规定：“高等学校应当为在校生、毕业生提供就业指导和服务”，《暂行规定》中则将这一理念具体和细化。这些具有明确导向性的法律性文件对高校最直接的影响是导致就业机构的重设或其职能的变化。以北京大学为例，学生就业指导服务中心成立于1999年，是在原本专科毕业生分配办公室、研究生毕业分配办公室、学工部就业咨询室三家合并的基础上组建。中心的基本职责除了“贯彻落实国家的就业方针政策”之外，更多的则是囊括在“指导”的范围之下。这一点也反映在就业指导中心的内部机构设置中——“就业管理办公室”只是“负责毕业生就业计划生成、就业协议签章、毕业生派遣等”工作。

高校内部就业机构职能的变化，导致高校在目前的就业机制中存在一些新的困境，如毕业生违约时应当如何进行事后监管、用人单位违约时应如何保障毕业生的权益等等。这些新问题的提出，使得我们必须重新对当前的就业框架进行反省——如果仍然以行政法的立场来看待这些问题，会使得高校在就业工作中负担重重，并且事倍功半。如果我们站在合同法的角度——以签约自由的观点来对待毕业生的就业，并在私法领域内明确自己的职责、设计相应的合同形成机制，会使问题相对明朗，并节约高校在毕业生就业机制运作的费用。

（三）签约自由——重新回归合同法

与公法范围中的公共职权、强制执行以及公共责任相对应，私法强调人格独立和自担其责。需要注意的是，这些理念并不是绝对的，而是对主观意识和客观现实的状态描述——它们可以被强调或淡化。但无论如何，我们不能武断的推导出这样的结论：毕业生的就业与高校可以毫无关系，相反，我们需要的是一种合理的责任分担和补偿机制。

首先，在高校毕业生就业机制中，最核心的关系是毕业生与用人单位之间的签约。在开始讨论毕业生与用人单位之前，首先，需要界定高校在就业机制中的地位和身份。高校在法律上是一个独立的个体，其自身的法人地位和权利不仅在《民法通则》中进行规定，在《高等教育法》也有相应体现。因此，高校，在法律上有着独立的人格（法人地位）和自己的利益（财产的、精神的），这意味着它可以自主地进行很多活动。当然，这也不排除高校所应承担的公共责任和行政义务。

其次，在毕业生与用人单位的关系中，需要强调的是毕业生的自然人身份与权利以及就业签约的合同属性。目前的状况是用人单位普遍有着较多的资源优势（人事、财政的等等），而毕业生处于相对弱势的地位。新颁布的《就业促进法》第五条作了规定：“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利”。但对于权利的实现，最重要的是权利的救济和保障。而目前涉及这方面的法律、法规以及法律性文件中，少有相关的权利救济制度。相反，却有着一些不切实际和不适当的限制与约束，如《高等教育法》第四条规定：“毕业生就业工作要贯彻统筹安排、合理使用、加强重点、兼顾一般和面向基层，充实生产、科研、教学第一线的方针。在保证国家需要的前提下，贯彻学以致用、人尽其才的原则”，其中，《暂行规定》也有类似规定。这导致毕业生在就业的过程中承担着更多的义务：“国家需要”或“充实第一线”，虽然是一种就业的导向或方针，但会让毕业生的责任扩大化，甚至有着“公共责任”的意味。

再次，用人单位在原来的就业机制关系中处于行政相对人的地位也就是毕业生被分配的对象。但现在用人单位可以自由选择的余地也越来越大。如《就业促进法》第六条就规定了“用人单位依法享有自主用人的权利”。而且，从合同形成的外部环境来看，用人单位的签约自由和用人自主受到的限制也越来越小。在当前的就业形势中，用人单位的权利越来越大，受到的约束也相对减少，逃避责任的能力增强，而毕业生在受到侵犯时却得不到公正合理的补偿。同时，政府相关职能部门的缺位，导致高校成为毕业生权益的“保护者”，但效果却不尽如人意，因为高校没有相应的惩罚权力，或者需要花费较大的谈判成本获得对毕业生的补偿。

实际上，对于毕业生或用人单位的违约行为，由政府主导建立有效的损害赔偿机制是十分必要的。高校如果不是作为合同的参与方，并不一定非要介入“事后”的纷争。《民法通则》、《合同法》等私法为毕业生就业（签约）减少了双方“事前交易或签约”的成本，明确了双方的预期和收益，降低了双方进行交易（签约）的风险。但是，法律法条的原则性仍导致内容的抽象性和不确定性。对于具体领域，仍需要更为细致、明确以及有效的规则进行界定——其目的仍在于减少不必要的交易成本。公法领域内所导向的权责明晰。

二、经济学观察：就业违约探讨与损害补偿机制的建立

违约，是指有合同或契约关系的双方之一方不履行约定，从而造成契约破坏或违反而对另一方造成直接或间接的损害。一般而言，若违约导致社会福利的损失，但对于毕业生个人而言则有可能增进其个人福利，这就是“有效违约”。就毕业生而言，有效违约的发生有两种可能：一是幸运的意外事件或意外收获可能使违约比履约更有利可图，此时，毕业生选择“主动违约”；二是不幸的意外事件或意外事故可能使履约比违约损失更大，此时，毕业生选择“被动违约”。

（一）对“主动违约”的博弈分析

“主动违约”，即违约比履约更有利可图是学生违约的主要动机。一般来说，签约之后，毕业生并没有停止继续找工作的步伐，当找到各方面待遇和发展前途都优于已签约的工作时，就会有“主动违约”的动机。因此，毕业生违约问题的产生，是用人单位与职业道德意识淡薄的毕业生之间追求各自利益最大化的理性博弈的结果。

1．博弈框架分析

在不完全信息静态博弈中，不是所有人都掌握同样的信息，除了公共信息之外，参与人还需要猜测其它参与人的私人信息，也同时需要猜测其它参与人对自己私人信息的猜测。在本文博弈框架中，做如下假定：

（1）在和毕业生签订就业协议时，用人单位无法确切知道每个学生的信用状况，因此，无法事先拒绝对信用差的学生发放offer，只能在毕业生违约后是选择同意毕业生违约（即“同意”），或不同意违约（即“不同意”）。

（2）毕业生在签订就业协议后可以依据利益最大化原则选择按时报到（即“守信”），还是“违约”。

（3）用人单位的追偿成本影响毕业生的决策，所谓追偿成本，即用人单位处理毕业生违约事件所面临的法律风险、处理事件过程中对员工忠诚度的影响，以及招聘录用该毕业生的直接成本和机会成本。但毕业生对用人单位的追偿成本并不清楚，而是从他所能获得的各种信息中判断其概率分布，并以此作为行动决策的依据之一。为便于分析，假定用人单位的追偿成本只有两种可能：高成本或低成本，毕业生认为其概率分别为和。

由此，可得不完全信息静态博弈的框架，如图1所示。

图1：不完全信息静态博弈图1

注：和分别代表用人单位和毕业生在第种情况下的收益（＝1～6）

2.博弈框架的具体推导

（1）用人单位的收益函数

在毕业生守信时，用人单位获得其所需的人力资本，其收益为正值，不妨设；在毕业生违约而用人单位同意违约时，用人单位无法获取其所需的人力资本，并付出交易成本和机会成本，收益为负值，且损失要大于其正常获取所需人力资本获得的收益，故不妨设）。

两类用人单位的划分依据是用人单位处理毕业生违约事件所面临的法律风险、处理事件过程中对员工忠诚度的影响，以及招聘录用该毕业生的直接成本和机会成本。当毕业生违约而用人单位不同意违约时：（1）对高成本用人单位而言，若用人单位执意阻挠毕业生违约，则毕业生有可能会诉诸法律，使用人单位遭遇到法律风险；另外，用人单位对待违约这类事件的强硬态度将会影响员工的忠诚度，甚至对员工进行逆向选择（即能力强的员工担心自己入职之后若想跳槽，单位也会采取类似措施加以阻挠，故选择放弃去该公司的机会）。此外，用人单位在招聘过程中花费了大量的人力物力，以及相应的机会成本，即用人单位由于选择了该违约毕业生而放弃别的求职毕业生所导致的损失。这些都降低了用人单位的收益，不妨设为。（2）低成本用人单位同样将获得负效用，只是由于其面临的法律风险较低、员工忠诚度较高或机会成本较小，损失较小，故其收益。

（2）毕业生的收益函数

毕业生选择守信、按时去签约单位报到，除了找到较为理想的工作之外，还可维护其信誉，免除被用人单位追索的风险，其收益为正值。不妨设。

毕业生违约而用人单位同意违约时，毕业生可以到更为理想的单位工作，而直接增加其效用；其增加的成本就是有可能名誉受损，并承担用人单位可能反悔导致不同意违约的风险。用人单位的追偿成本是一种追索壁垒，它与毕业生面临的风险呈反向相关关系。因此有。由于前述的客观条件，毕业生在此情况下获得的效用、将大于其守信时获得的效用。不妨设。

毕业生违约而用人单位不同意违约时，用人单位的维权行动使毕业生为其违约行为付出代价（包括经济、道德甚至法律的惩罚），并且不能如愿进入自己希望进入的单位，此时，毕业生的收益为最小。故设。

3.关于

是毕业生依据其掌握的信息对用人单位类型的主观概率判断，对其决策具有十分重要的影响。

目前的现状使毕业生倾向于认为用人单位追偿成本较高。首先是就业协议书本身的法律地位较为尴尬，其出台缺乏足够的法律法规甚至部门规章的依据，法庭是否认可就业协议书的地位及就业协议书的法律效力值得怀疑，这增大了用人单位不同意违约的法律风险。其次，成熟的用人单位往往十分看重员工的忠诚度，以及其在就业市场上的声誉。如果处理毕业生违约事件不当，将会导致员工忠诚度的降低，进而诱发逆向选择。再者，现有的招聘程序日渐复杂，往往需要经过几轮笔试和面试才能确定最终人选，导致用人单位在招聘时的直接成本和机会成本较高。最后，已有的毕业生成功违约的种种案例起了反面的"示范"作用。以往的事例使毕业生相信，用人单位追偿成本确实存在高壁垒。依据上述理由，值可能较大。

综上可得毕业生违约的博弈模型，如图2所示。

图2：不完全信息静态博弈图2

4.求解

毕业生违约时，高成本用人单位的最优选择是同意违约（-2>-4），低成本用人单位的最优选择是不同意违约（-2<-1）；相应地，毕业生在面对两类用人单位时违约的收益分别为2和1。分别计算毕业生守信或违约时的效用的期望值：

选择守信：；

选择违约：；

当时，即时，毕业生会选择违约。当假定毕业生为风险中性时，即，解得，当假定毕业生为边际收益递减，并设其效用函数为时，解得。由于解得的该两值均较小，在模型假定条件中很容易满足，因此，不完全信息静态博弈的贝叶斯均衡为：毕业生选择违约；高成本用人单位选择同意违约，低成本用人单位选择不同意违约。即毕业生会选择“主动违约”。

（二）对“被动违约”的边际分析

“被动违约”，即不幸的意外事件或意外事故可能使履约比违约损失更大。为防止违约事件的发生，促成协议履行，毕业生需要付出一定的预防费用。比如，如果毕业生违约是由于无法按时毕业，则毕业生事先应支付一定的费用和时间精力用于学习和论文写作。

用代表毕业生为履行合同所支付的预防费用，为毕业生的违约责任，表示在预防费用为时毕业生违约的概率，则为毕业生的预期违约责任。

假设违约的概率随着预防费用的增加而降低，即对的一阶导为负。反映在坐标图上，如图3所示，该曲线后半段趋于平缓的原因是由于边际效用递减规律的作用，即对的二阶导为正。

图3：预防费用与预期违约责任的关系图

将预防费用和预期违约责任相加，可得毕业生总的违约成本:。反映在坐标图上，如图4所示。

图4：违约成本曲线（预防费用与违约成本的关系图）

图中的违约成本曲线是直线和曲线叠加的结果。曲线的形状表示：在低水平预防时，预防的边际增加导致违约概率的较大幅度下降，从而使预期违约责任的下降大于预防费用的增加，导致总的违约成本的降低，此时，预防违约措施是有效率的；在高水平预防时，预防的边际增加导致违约概率的较小幅度下降，从而使预期违约责任的下降小于预防费用的增加，导致总的违约成本的增加，毕业生采取此种预防违约措施未收到理想的效果。

定量的来看，要使L达到最小值，必须，即。这一等式实际上就是汉德公式的形式。等式的左边是预防的边际成本，等式的右边是预防的边际收益。当预防的边际成本等于预防的边际收益时，即图4中违约成本曲线的最低点M，总的违约成本最低。在M左边，每投入一个单位的预防成本，将会获得大于一单位的收益，直到M点。在M右边，每投入一个单位的预防成本，将会获得小于一单位的收益，因此L曲线开始上扬。

三、结论

社会经济结构变化和人事制度改革所导致的就业变革——由单向分配到双向选择，已经并将继续对高校就业机制产生深刻的影响。淡化行政法色彩，逐步转化到合同法，要求高校实现并完善从“毕业分配”到“就业指导”的职能转变。

高校从“毕业分配”到“就业指导”的职能的转变，意味着政府、用人单位和毕业生必须承担起各自的责任。对政府而言，长期的根本对策是制定和完善就业领域的相关法律，明确就业相关协议的法律地位；从毕业生和用人单位两个维度，建立就业市场信用体系，以使就业市场有法可依，促进就业市场在稳定中和谐发展，尽量避免对社会有很大负外部性的恶意违约。短期的可行措施，则是建立违约基金，完善对违约的损害赔偿机制。违约基金的建立还能够降低用人单位的损失和追偿成本，从而增大值，减少毕业生“主动违约”的概率。

私法的核心是强调个人独立、意思自治和自担责任。作为就业市场上最重要和最直接的两个主体，毕业生和用人单位也必须承担自己的责任。对毕业生而言，要珍视自己的承诺，强化对法律的敬畏感。同时，要付出一定的预防费用，降低“被动违约”的概率。对用人单位而言，要完善内部治理结构，采取外包等形式减少招聘的成本，进而降低追偿成本，增大值，减少毕业生“主动违约”的概率。

高校从“毕业分配”到“就业指导”的职能的转变，并不意味着其角色完全从就业市场上退出。在教育和引导毕业生树立正确的择业观念、开展就业咨询的同时，配合政府建立信用体系，并协助毕业生和用人单位进行双向选择，培育校园就业市场，落实“就业指导”的职能。